辩护词

陕西兴振业律师事务所接受犯罪嫌疑人张琪的委托，指派我就其涉嫌挪用公款罪提供法律服务，担任其辩护人。根据《刑事诉讼法》第170条规定，现就本案涉及的事实问题和法律问题提出如下辩护意见，供参考。

一、张琪不存在利用职务上的便利。

《刑法》第384条规定：“ 国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。该罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利。什么是利用职务上的便利？1999年9月16日起施行的最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》指出，“利用职务上的便利是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。” 利用的职务是挪用公款时的职务，而不是曾经担任过的职务。

就本案来说，张琪不存在利用职务上便利的理由是：

    第一，2010年11月事发时，张琪在市红十字会没有担任办公室主任这一行政职务，不存在职务上主管。根据《党政领导干部选拔任用工作条例》、汉中市《党政领导干部选拔任用工作暂行条例》实施细则规定，领导干部的任免有严格的程序，组织任命或聘任文件是担任领导职务的标志。没有任命或聘任文件，无论什么人说某人是什么职务，都是没有合法根据的，也是不负责任的。张琪从市卫生局基妇科调整到市红十字会工作，组织上没有发文任命或者聘任张琪为市红十字会办公室主任，表明张琪不是市红十字会办公室主任，没有担任办公室主任这一行政职务，不存在职务上主管。

    第二， 2010年11月事发时，张琪已不是市红十字会办公室负责人，不存在职务上负责。一般工作人员的职权（职责）来源于组织对岗位的授权。在某个岗位就有该岗位的职权，不在某岗位就没有该岗位的职权。张琪从市卫生局基妇科调整到市红十字会办公室工作，没有任命为办公室主任，只能是负责市红十字会办公室工作的一般工作人员。2010年9月6日，经组织调整，张琪的岗位由市红十字会办公室变动到市卫生局负责基本药物制度实施。随着岗位的变动，张琪负责市红十字会办公室工作的职权（职责）也就不存在了。支持该事实的证据是：⑴2010年9月2日市卫生局党组会议记录，该记录证明党组会议决定把张琪调整出来搞基本药物制度，张冰接替张琪红会办工作。⑵2010年9月6日市卫生局周例会会议记录，该记录证明人员职能张琪负责基本药物制度实施，张冰接替张琪工作。

第三，2010年11月事发时，张琪也不是职务上的财务经办人。张琪于2010年9月7日起已经到新的岗位工作，财务印鉴、支票、保险柜钥匙也已经移交，从张冰接手保险柜钥匙之日，张琪已经不是市红十字会的财务人员。支持该事实的证据是：⑴ 2010年9月7日市卫生局汉卫办发[2010]53号文件，该文件拟稿人、工作联系人为张琪，表明张琪已经到了新的岗位工作。⑵汉中市基层医疗机构药品三统一工作领导小组办公室多份文件处理记录，表明张琪已经到了新的岗位工作。⑶双方的供述。

第四，中共汉中市卫生局党组出具的汉卫函[2013]74号文，证明2010年11月“张琪在协助其弟办理借款手续之前就早已离开了市红十字会，到了市卫生局履行基本药物管理等职责，在市红十字会已经没有了岗位、职位、职责等。”

二、市红十字会[2008]6号文件不能作为张琪在市红十字会任职依据。

     其一，市红十字会汉红发[2008]6号文件不是合法有效的文件。2008年8月，张琪被调整到红十字会之前任市卫生局基妇科科长，市红十字会办公室主任是秦中垠。2013年6月，为了到市人社局补办张琪正科职级备案手续（补备案），证明张琪的正科级职级，才形成汉红发[2008]6号文件。该文件的成文时间、程序、过程、文号顺序、签发人资格等都不具备正式任职文件的要求和条件，文件中的聘期与实际情况不符。

      其二，根据《党政领导干部选拔任用工作条例》、汉中市《党政领导干部选拔任用工作暂行条例》实施细则规定，领导职务的任用，从发文之日生效。没有合法有效的任职文件、就没有担任职务的法定根据。所谓先任职后发文、补充任命一说是没有根据的。

三、张琪填写空白支票、使用银行预留印鉴的行为性质是民事代理行为

经黎某批准后，张琪到市红十字会办公室找张某办理借款转出手续，张琪见到张某说明来意，因张某忙于手头事情，就对张琪说“你（戏称张琪为“张博导”）来了，你自己办（“整”）”，并主动把支票和印鉴交给张琪，让张琪自行办理，张琪填写了转账支票、使用了银行预留印鉴。

按照财务管理惯例，支票一般由保管人填写，印鉴一般由保管人用印。财务人员基于信任、熟人关系，将支票、印鉴交自己信任的人，在自己身边代为填写支票、代为用印的情况在现实生活中也是有的。《民法通则》第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。”财务人员委托自己信任的人在自己身边代为填写支票、代为用印的行为，是一种民事代理行为。没有张某把空白支票、印鉴交给张琪，张琪无从填写支票并在支票上用印。张某交给张琪支票、印鉴，是张某的委托行为，张琪接空白支票和印鉴并填写、用印，是代理行为，代的是应由张某实施的行为，而不是职务行为。张琪填写空白支票、使用银行预留印鉴的行为性质是民事代理行为而不是职务行为。同时，银行电话向市红十字会法定代表人黎某求证、核实了转账支票真实性、款额去向，其代理行为再一次得到了认可。

综上所述，张琪在本案中不是利用职务上的便利，其行为不符合《刑法》第384条规定的构成要件，辩护人认为不构成挪用公款罪。

                陕西兴振业律师事务所律师

                        张琪辩护人：文伟 

                     二〇一三年十一月七日